형법을 읽으면 ‘어떤 행위가 범죄인가?’를 알 수 있고, 형사소송법을 읽으면 ‘범죄인지 여부를 밝히기 위해서 국가가 어떤 절차를 따라야 하는지’ 알 수 있습니다. 집회 도중에 현행범으로 체포되었으니, 경찰은 피의자가 범죄를 저질렀다고 생각하고 있습니다. 실제로 범죄를 저질렀는지는 형사소송법이 규정하는 절차에 따라서 밝혀야 합니다. 경찰이 형사소송법에 근거하지 않고 자의적으로 수사를 진행하면 모두 위법합니다.

조사를 받던 중, 경찰이 휴대폰을 보여 달라고 합니다. 수사에 협조를 해달라는 의미입니다. 당사자의 동의를 받아서 증거 등을 제출받고 수사하는 것입니다. 이러한 수사를 임의수사라고 합니다. ‘임의’이기 때문에 말 그대로 협조를 해도 되고 안 해도 됩니다. 형사절차상 임의수사가 원칙입니다.

형사소송법 제199조(수사와 필요한 조사)
① 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.

다만, 임의수사만 가능하다면 대다수는 수사에 협조하지 않을 것입니다. 그래서 형사소송법은 예외적으로 수사기관이 강제력을 행사하여 수사할 수 있도록 했습니다. 위 형사소송법 제199조 제1항에서 확인할 수 있듯이 임의수사 외에 강제처분, 즉 강제수사는 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 필요한 최소한도의 범위에서만 할 수 있습니다. 경찰의 자의적 판단에 따라서 강제수사하는 것이 아닙니다. 사전 혹은 사후에라도 법원의 영장이 있어야만 합니다.

수사기관이 당사자의 의사에 반해서 휴대폰을 가져가기 위해서는 휴대폰 압수수색의 필요성에 대해 법원에 설명하고 법원이 압수수색 영장을 발부해야 합니다. 그 전에는 조사 과정에서 경찰이 강제로 휴대폰을 압수할 수도, 내용을 살펴볼 수도 없습니다.

법원이 압수수색 영장을 발부한 경우, 휴대폰을 경찰에 제출해야 합니다. 다만, 이 경우에도 영장을 꼼꼼히 확인해야 합니다. 영장에는 ‘압수수색해도 된다’ 라는 내용만 있는 것이 아닙니다. ‘누가, 무엇을, 언제, 어디서, 왜, 어떻게 압수수색할 것인지’에 대해 적혀 있습니다. 이러한 내용을 자세히 알고 있어야 합니다. 그래야 경찰이 법원의 영장에 따라서 적법하게 압수수색 절차를 진행하는지를 감시할 수 있습니다. 영장의 집행 과정에 당사자나 변호인이 참여할 수 있습니다.